Mettre en place la donation avant cession

La cession de titres de société, au même titre qu’un fonds de commerce ou qu’une propriété immobilière, peut générer une plus-value.

La plus-value constatée lors de la cession est soumise à l'impôt sur le revenu, auquel s'ajoutent les prélèvements sociaux (voire la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus).

De son côté, la donation, encadrée par des seuils précis de durée et de montants, est également soumise à taxation.

Pour éviter la double imposition sur plus-value de cession et sur les droits de donation, la donation avant cession constitue une excellente solution d’optimisation lors de la cession d’une entreprise.

Son avantage est de bénéficier des dispositifs fiscaux incitatifs, afin de permettre au chef d’entreprise d’initier la transmission du patrimoine à ses enfants dans le cadre de la vente des titres de sa société.

Cela impose d’anticiper la question et de respecter un certain timing.

Qu’est-ce que la donation avant cession ?

La donation consiste à transmettre des biens mobiliers (qui peuvent être déplacés, donc), qu’ils soient corporels comme de l’argent, ou incorporels comme des titres de société. A noter que le don ne peut pas concerner des biens immobiliers, sauf si ceux-ci sont détenus dans une SCI, dont on peut alors transmettre les parts.

La donation avant cession permet d’atténuer les répercussions financières de la plus-value constatée sur cession de titres, cette plus-value étant soumise à imposition.

Comme avec le mécanisme de l’apport-cession, l’objectif du cédant est donc de limiter la fiscalité.

Rappelons que l’imposition sur la plus-value de vente de titres de société est calculée sur l’écart entre le prix de cession et le prix d’acquisition (prix de revient) des titres de la société (actions ou parts sociales).

Voici trois différentes façons de calculer ou d’identifier le prix de revient :

1. Le prix d’acquisition des titres de la société tel qu’il est précisé dans l’acte d’acquisition initial, prix auquel s’ajoutent les éventuels frais d’acquisition (frais de conseils, bancaires, d’annonces légales, de publicité).
2. Le total des montants d’apports effectués depuis l’apport initial en capital. S’ajoutent à ce dernier les éventuelles augmentations de capital (par apport en numéraire ou industrie), hors augmentations de capital par incorporation de réserves.
3. Le cours actuel des titres tel qu’il est précisé dans l’acte de donation, cours auquel s’ajoutent les droits de mutation à titre gratuit si le donataire (celui qui reçoit) les a réglés.

Grâce au dispositif de donation avant cession, le cédant d’une entreprise peut alors réduire sa fiscalité globale sur la cession de sa société, tout en commençant à transmettre une partie de son patrimoine à ses descendants.

Quels sont les avantages de la donation avant cession ?

Dans la plupart des situations, une entreprise évolue positivement en taille, activité et donc valeur dans le temps.

Le cas de figure le plus fréquent est donc celui de l’entreprise ayant vu sa valeur naturellement croître depuis sa création/reprise. La plus-value (et sa taxation) sur la cession envisagée de l’ensemble des titres s’annonce importante pour le cédant.

L’entrepreneur qui cède son bien à titre gratuit n'est pas imposé, car la taxation sur les plus-values ne concerne que les cessions à titre onéreux.

S’il transmet par donation des titres à ses enfants (préalablement à la cession de l’entreprise), le prix de revient des titres qui sera inscrit dans l’acte de donation correspond à leur valeur présente et non leur valeur passée.

Si le donataire cède à son tour les titres reçus, la plus-value sur cette nouvelle opération est calculée sur le prix de revient retenu dans l’acte de donation. Dans la mesure où le donataire a une forte probabilité de céder à son tour ses titres à un prix identique (ou proche) du montant auquel il les a reçus, la plus-value devient ainsi nulle ou quasi-nulle.

En pratique, dans le cadre d’une vente d’entreprise, l’opération consiste dans un premier temps à céder à titre gratuit les titres de sa société à ses enfants. Puis dans un second temps, ces derniers les vendent à leur tour au repreneur de la société.

De cette manière, au lieu de céder la société, puis donner à ses enfants le produit (ou une partie) du prix de cession, l’entrepreneur optimise le coût fiscal de la vente. Et pour le repreneur, le coût d’acquisition reste le même.

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Quels sont les droits de mutation sur la donation avant cession ?

Qu’elle soit effectuée avant cession ou non, la donation est soumise à fiscalité, appelée droits de mutation, calculés en fonction de tranches temporelles et de la nature du donataire.

Le calcul des droits de donation est effectué sur des seuils graduels et oscille entre 5% et 60% après abattement, en fonction du lien entre donateur et donataire (en ligne directe, entre époux et partenaires de PACS ou en ligne collatérale et entre non-parents).

Les droits de mutation bénéficient cependant d’abattements.

Quels sont les abattements pour les droits de mutation sur la donation ?

Le montant de l’abattement dépend du lien de parenté entre le bénéficiaire de la donation et le donateur, le plus avantageux étant la donation en ligne directe des parents à leurs enfants.

Il est ainsi possible de donner 100.000 € par enfant tous les 15 ans en bénéficiant d’un abattement total sur les droits de mutation. Cet abattement se reconstitue tous les 15 ans.

Cette stratégie familiale est d’autant plus avantageuse si aucune donation n’a été réalisée durant les 15 dernières années. En effet, l’abattement de 100.000 € par enfant et par parent jouera à plein sur le calcul des droits de mutation.

De cette manière, un couple détenant une entreprise dont les titres sont évalués à 200.000 €, peut la transmettre en donation à ses deux enfants sans payer aucun droit de mutation.

Si la donation dépasse les 100.000 €, les droits de mutation s'appliquent sur la partie de la donation qui reste après l'abattement. Si des donations ont été faites dans les 15 dernières années, elles sont à cumuler et à déduire de l’abattement.

Quels sont les points de vigilance pour la donation avant cession ?

La donation des titres n’est pas un acte anodin, car il est irréversible.

Dans la mesure où la donation doit obligatoirement intervenir avant la cession de l’entreprise, il faut donc être relativement certain de ce choix.

Dans le cadre d’une opération de cession, donner les titres doit intervenir avant la réalisation de la dernière condition suspensive mentionnée au protocole d’accord (compromis de vente de l’entreprise).

Ceci afin d’éviter le risque de requalification par l’administration fiscale (et donc d’annulation de l’avantage).

La donation avant cession présente deux types de risques : le risque humain et le risque fiscal.

Donner des titres revient à se séparer d’une partie de la propriété de son entreprise, au profit de quelqu’un d’autre, et d’en perdre ainsi une partie du contrôle.

Si la cession n’arrive pas à son terme, les donataires restent donc au capital de l’entreprise, situation initialement non-désirée et potentiellement génératrice de dissensions internes.

Sur le plan financier, si la cession est réalisée à un prix inférieur à celui de l’acte de donation, les donataires réalisent alors une moins–value (imputable durant 10 ans sur les plus-values de cession de même nature).

Le risque fiscal lors de la donation avant cession

La donation avant cession d’entreprise fait l’objet de l’attention du fisc, la sensibilité du sujet portant sur la donation faite sur les titres avant cession et imposition sur plus-value, plutôt qu’à partir du produit net de cession déjà fiscalisé.

Depuis le 1er janvier 2020, les textes disent que les donations avant cession peuvent être remises en cause s'il est établi qu’elles ont un but « principalement » fiscal, alors que jusqu’ici la sanction visait un but « exclusivement » fiscal. Nuance. Ces textes de lutte contre l’abus de droit sont devenus applicables au 1er janvier 2021.

L'abus de droit est défini comme une stratégie ayant pour but d’éviter l'imposition par le biais de montages juridiques certes légaux, mais qui ne reflètent pas la vraie nature de l'opération.

L’application concrète de cette loi reste à l’appréciation du contrôleur, mais les différents observateurs jugent que la donation avant cession continue malgré tout de bénéficier d’une certaine souplesse.

En effet, l'administration a indiqué que si le législateur a mis en place un dispositif fiscal incitatif pour une opération, l'abus de droit ne peut être objecté, même si ladite opération a un but principalement fiscal.

Il faut donc être attentif à ce que la vente ne soit initiée qu’après la réalisation de la donation.

Le risque principal est la requalification potentielle de l’opération par le fisc, qui entraîne le retour à la taxation régulière (sur plus-value) de celle-ci, à laquelle s’ajoutent les intérêts de retard et une majoration possible pouvant atteindre 80%.

Comment limiter le risque fiscal lors de la donation avant cession ?

Afin de limiter le risque de requalification de l’opération par l’administration fiscale, il faut que :

• L’opération globale de donation et cession ne soit pas fictive
• L’opération respecte la bonne chronologie
• A la suite de l’opération, le donateur ne récupère pas son bien ou le produit de la vente par le donataire (manifestant ainsi une véritable intention libérale dans sa démarche)

Si l’évitement de l’imposition est un motif tentant évident, il vaut mieux aborder le dispositif de donation avant cession comme une opportunité de transmettre un patrimoine à un coût fiscal limité.

Il est recommandé de vous rapprocher de vos conseils juridiques habituels pour étudier votre situation précise et adopter la stratégie la mieux adaptée.

Pour quelle forme de donation avant cession opter ?

Etant précisé que la donation peut porter sur tout ou partie des titres de société, les solutions sont diverses et doivent être adaptées sur mesure en fonction de chaque situation.

Le donateur peut librement arbitrer les titres qu’il donne à chacun et choisir – ou non – de compenser autrement.

Voici les formes courantes de donation avec cession :

• Si le donataire est seul enfant, il s’agit d’une donation simple.
• Pour plusieurs enfants, la bonne solution est une donation-partage. Ce qui assure que le bien transmis soit définitivement évalué à la date de l’acte de donation, au lieu d’être réévalué au décès du donateur.
• Avec la donation avec réserve d'usufruit, c’est la nue-propriété des titres de société qui est transmise aux enfants. L’entrepreneur-donateur conserve l’usufruit. Cette solution permet à l’exploitant et au nu-propriétaire de temporiser si la cession n’est pas prévue dans l’immédiat, tout en percevant des revenus.
• Autre possibilité, la convention de quasi-usufruit, qui fait naître une créance de restitution au profit du nu-propriétaire. Elle permet à l’usufruitier (le quasi-usufruitier, donc) de récupérer le prix de cession et l’utiliser comme il le souhaite en cas de vente des titres démembrés.

Le conseil juridique et fiscal du donateur (et des donataires) est le mieux placé pour l’orienter vers l’option la plus favorable et la mettre en œuvre au travers d’un acte sur mesure.

Comment formaliser une donation avant cession ?

La donation des titres avant cession peut être libre ou réalisée par un notaire (dont l’intervention est obligatoire pour la donation-partage et la donation avec réserve d'usufruit).

Dans sa version libre, la donation est matérialisée par le don manuel. Dans le cas des titres, la transmission est donc faite par un simple jeu d'écriture.

La déclaration spontanée se fait avec un formulaire de déclaration de don manuel et de don de sommes d'argent, soit en ligne, soit en version papier, qui est adressée au service fiscal de l'enregistrement du domicile du donataire.

Le paiement des droits de donation, s’il y en a, s'effectue en même temps que la déclaration.

Il est cependant recommandé de faire appel à un notaire dans tous les cas, pour éviter que les héritiers ne puissent remettre en cause les donations réalisées.

Par ailleurs, lors d’une donation par acte notarié, c'est le notaire qui s'occupe des démarches déclaratives.

FAQ

La donation avant cession en 3 questions