Nantissement de fonds de commerce : ce qu'il faut savoir

Lors de la vente d'un fonds de commerce, le nouvel acquéreur peut rencontrer quelques difficultés à obtenir un prêt lui permettant de soutenir son projet entrepreneurial.

Cette réticence des créanciers à engager des fonds s'explique par une crainte de ne pouvoir récupérer le montant de la somme prêtée.

En ce sens, la signature d'un nantissement de fonds de commerce est une sûreté réelle, qui donne au créancier une garantie forte sur le prêt qu'il a consenti au débiteur.

Contrat signé entre débiteur et créancier, le nantissement de fonds de commerce répond à certaines règles, tant au niveau de sa rédaction que des droits qu'il procure aux créanciers.

Ensemble, voyons les spécificités du nantissement de fonds de commerce, cette garantie qui permet au créancier de bénéficier d'un droit sur le fonds, sous conditions.

Qu'est-ce que le nantissement de fonds de commerce ?

Gage de sûreté au bénéfice des créanciers (banques ou fournisseurs), le nantissement de fonds de commerce intervient dans un contexte et sous des conditions bien précises.

Nantissement de fonds de commerce : définition

Le nantissement de fonds de commerce est un contrat liant deux parties : un organisme prêteur et l'exploitant d'une entreprise.

Signé au bénéfice du prêteur, le nantissement est une mise à disposition du fonds de commerce, s'inscrivant comme une garantie de la somme prêtée au débiteur.

Par ce contrat, le propriétaire du fonds de commerce consent à donner le fonds en gage du paiement de sa dette.

Ainsi, en cas de non-paiement de la somme due, le créancier dispose du droit de récupérer la somme prêtée en se « servant » sur les éléments constituant le fonds de commerce.

Ce droit s'ouvre lorsque le fonds de commerce est cédé de gré à gré ou en liquidation judiciaire, lors d'une vente aux enchères.

Ce dispositif est utilisé par les organismes prêteurs, que ce soit des banques ou des fournisseurs qui prêtent du matériel professionnel ou complètent le prêt bancaire.

Le nantissement peut intervenir sur les achats de fonds d'hôtel, de boulangerie, de restaurant, ou tout autre type de commerce.

Qui a recours au nantissement de fonds de commerce ?

Lorsqu'un porteur de projet souhaite reprendre un fonds de commerce, il peut s'adresser à une banque pour en financer l'achat.

Il arrive aussi que différents fournisseurs (de boissons, farine, etc.) concourent au financement d'une partie du projet, notamment sur le matériel d'exploitation.

La banque et/ou le fournisseur deviennent alors créanciers du futur exploitant.

Or, la délivrance d'un prêt est conditionnée à la prise de garanties, qui peuvent être formalisées par un acte de nantissement.

De plus, les banques sont davantage enclines à nantir un fonds de commerce que des titres de société, dont la valeur est beaucoup plus volatile.

Le recours au nantissement de fonds de commerce peut donc émaner de n'importe quel créancier ou tiers, voulant s'assurer d'être remboursé, notamment en cas de défaillance de l'exploitant.

L'administration fiscale elle-même est parfois amenée à demander un nantissement du fonds de commerce, dans le cadre d'un contentieux, en garantie du paiement de l'impôt.

À noter : lorsque le fonds est en location gérance (lien interne : « Location-gérance fonds de commerce : risques et avantages »), il est dans l'intérêt du créancier d'obtenir l'accord du locataire-gérant.

Quel est l'intérêt du nantissement de fonds de commerce ?

Le nantissement de fonds de commerce présente un intérêt autant pour le créancier que pour le débiteur.

Pour ce dernier tout d'abord, le nantissement de son fonds de commerce lui permet d'emprunter sans avoir recours à d'autres garanties de financement plus coûteuses, comme l'hypothèque ou le cautionnement.

Ensuite, le créancier jouit, grâce au nantissement, de la garantie du paiement de la créance accordée sur les éléments du fonds de commerce portés au contrat.

En cas de manquement au paiement, le créancier bénéficie donc d'un privilège sur ces biens, qu'il peut recouvrer sans l'accord du débiteur.

Cette sûreté judiciaire obtenue par le créancier présente trois intérêts :

1. Le droit de préférence, qui permet au créancier nanti d'être payé avant d'autres créanciers, en fonction du rang du nantissement.

2. Le droit de suite, qui lui permet d'être payé par celui à qui le fonds de commerce a été transmis.

3. La vente aux enchères publiques du fonds nanti qui peut subvenir huit jours après une mise en demeure de payer restée infructueuse (ordonnée, par le tribunal de commerce, sur demande du créancier).

Quelles sont les différentes formes de nantissement de fonds de commerce ?

De par sa définition, le nantissement de fonds de commerce s'inscrit comme garantie de remboursement du prêt en cas de défaillance de l'entreprise.

Le nantissement peut être exécuté de deux manières : conventionnelle ou judiciaire.

Le nantissement de fonds de commerce conventionnel

Comme évoqué plus haut, un acte de nantissement peut être réalisé dans le cadre d'un prêt financier.

Lorsqu'il intervient en amont d'un accord contractuel, on parle alors d'un nantissement de fonds de commerce conventionnel.

Par cette opération, le propriétaire d'un fonds de commerce consent à mettre en gage tout ou partie des éléments de son fonds de commerce, afin de garantir le recouvrement de sa dette.

La signature d'un contrat de nantissement conventionnel n'entraîne pas la perte de possession du fonds de commerce par le propriétaire.

Le but ici est d'assurer au créancier le bon remboursement des sommes qui lui sont dues, suite à la mise en vente du fonds de commerce.

Le nantissement de fonds de commerce judiciaire

Par opposition au nantissement conventionnel, le nantissement de fonds de commerce judiciaire ne fait pas suite à un accord contractuel mais à une décision de justice.

En effet, la demande d'un nantissement judiciaire se fait dans un contexte d'urgence, lorsque le créancier estime que le débiteur n'est pas en mesure de rembourser sa dette.

Pour cela, la dette doit être fondée et les risques à obtenir son recouvrement constatés.

Ce n'est qu'alors que le créancier peut s'adresser au juge de l'exécution du tribunal judiciaire ou au président du tribunal de commerce, pour obtenir l'autorisation de prendre une inscription de nantissement sur le fonds de commerce du débiteur.

Une fois l'autorisation obtenue, il doit prendre une inscription provisoire de nantissement sur le fonds de commerce. Il dispose de 3 mois pour le faire auprès du greffe du tribunal de commerce.

Le débiteur est informé de cette inscription dans les 8 jours suivants le dépôt du bordereau de nantissement de fonds de commerce.

Il peut s'y opposer (en référé) s'il la juge inappropriée.

Enfin, le créancier doit confirmer l'inscription provisoire avec une inscription de fonds de commerce définitive. Il dispose de 2 mois pour le faire, suite à la décision de justice définitive (le titre exécutoire).

Quelles sont les étapes au nantissement de fonds de commerce ?

L'établissement d'un nantissement au fonds de commerce est encadré par le Code du commerce.

Pour être valable, celui-ci doit respecter certaines étapes, tant au niveau de sa rédaction que de son enregistrement auprès des institutions.

Réalisation du contrat écrit et de l'acte d'acquisition

Qu'il soit conventionnel ou judiciaire, l'acte de nantissement de fonds de commerce doit faire l'objet d'un contrat écrit.

Il peut être rédigé via un acte notarié ou un acte sous seing privé (lien interne : « Acte sous seing privé et acte authentique : les différences »), en direct ou par un avocat spécialisé (ce que nous vous conseillons fortement).

En parallèle, doivent également être réalisés les actes d'acquisition du fonds de commerce et du contrat de prêt.

Sa rédaction répondant à quelques formalités, l'acte de nantissement doit obligatoirement mentionner les éléments suivants :

1. L'identité du débiteur et du créancier (nom, prénom, domicile, etc.) ;
2. La liste des éléments du fonds de commerce nantis ;
3. Le montant du crédit accordé ;
4. L'échéancier et les modalités de remboursement de la dette.

Selon le Code du commerce, le nantissement de fonds de commerce ne doit porter que sur des biens incorporels spécifiques, tels que :

1. L'enseigne et le nom commercial
2. La clientèle et l'achalandage ;
3. Le droit au bail ;
4. Le mobilier commercial ;
5. Le matériel ou l'outillage utiles à l'exploitation du fonds ;
6. Les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.

Toutefois, si les parties ne précisent pas les biens concernés dans l'acte, la loi prévoit que celui ne puisse porter que sur :

• L'enseigne et le nom commercial ;
• La clientèle et l'achalandage ;
• Le droit au bail.

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Fonds de commerce

Titres de société

Murs commerciaux

L'immobilier et les stocks ne peuvent pas être inclus dans le nantissement de fonds de commerce.

À noter : lors d'une cession de fonds de commerce, le rédacteur d'acte a diverses missions (information, séquestre du prix de vente, dont celle de vérifier le(s) nantissement(s) en cours et de le(s) lever si la dette a été payée.

Dans ce cas, un acte de mainlevée doit être produit.

Inscription au greffe du tribunal de commerce

Une fois l'acte de nantissement de fonds de commerce rédigé et signé, celui-ci doit être enregistré et déposé au greffe du tribunal de commerce où est exploité le fonds nanti.

Cette inscription du nantissement de fonds de commerce doit intervenir dans un délai maximum de 30 jours suivant la signature de l'acte, sous peine d'inopposabilité (MAJ suite à l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, sur la réforme du droit des sûretés, qui rend l'acte inopposable plutôt que de le rendre nul).

Il doit être accompagné du bordereau de nantissement fonds de commerce et de toute autre pièce constituant le dossier.

L'inscription définitive au greffe permet de conserver le privilège de nantissement de fonds de commerce pour une durée de 10 ans.

Elle peut être renouvelée et modifiée avant expiration du délai (article L.143-19 du Code du commerce).

À noter : les frais de nantissement de fonds de commerce dépendent du montant de la prêt accordé.

Ainsi, les frais d'inscription d'un nantissement de fonds de commerce sont d'environ (avec frais postaux) :

• 24,70 euros, pour une créance inférieure à 20 800 euros ;
• 89,90 euros, pour une créance comprise entre 20 800 euros et 41 600 euros ;
• 130,37 euros pour une créance supérieure ou égale à 41 600 euros.

Inscription à l'Institut national de la propriété industrielle

En plus de celle faite auprès du greffe du tribunal de commerce, l'acte de nantissement de fonds de commerce peut être complété par une inscription à l'institut national de la propriété intellectuelle (INPI).

Cette inscription est nécessaire si le nantissement conventionnel porte sur les droits de propriété intellectuelle et industrielle d'éléments liés au fonds (brevets, licences, etc).

Elle s'effectue à la discrétion du rédacteur et dépend des accords conclus avec le débiteur (d'autres frais de nantissement peuvent s'ajouter).

Quels sont les différents droits liés au nantissement du fonds de commerce ?

Convention signée au bénéfice d'un organisme prêteur, le nantissement de fonds de commerce offre, en plus de l'assurance de recouvrer son prêt, plusieurs droits et protections au créancier signataire.

Le droit de suite

En matière de nantissement de fonds de commerce, le créancier bénéficie de ce que l'on appelle un droit de suite.

Lorsque le fonds de commerce est cédé, si la dette n'a pas été payée, l'inscription du nantissement de fonds de commerce n'est pas levée.

Ainsi, l'acquéreur du fonds de commerce est soumis aux mêmes obligations que son prédécesseur vis-à-vis du créancier.

La loi dit que le créancier peut faire ordonner la vente du fonds qui constitue le gage, huit jours après sommation de payer faite au débiteur ou au tiers détenteur.

L'acquéreur du fonds de commerce (le tiers) est alors dans l'obligation de rembourser le créancier.

Dans le cas contraire, ce dernier peut le contraindre à une vente forcée du fonds aux enchères publiques.

Le droit de préférence

Lors d'une vente classique (à l'amiable) ou aux enchères, le créancier bénéficie également d'un droit de préférence.

Il peut y avoir plusieurs créanciers ayant nanti le fonds de commerce.

La question se pose notamment en cas de faillite : qui est payé en priorité ? Cet ordre dépend de la date d'inscription de chaque créancier.

C'est donc l'ordre chronologique des inscriptions qui fait foi : 1^er rang, second rang, etc.

Ainsi, un créancier nanti en 2^ème rang ne sera payé qu'avec le reliquat - s'il y en a un - de ce qu'a perçu le créancier nanti en 1er rang.

Il est donc important que le repreneur vérifie, au moment de demander un prêt pour l'achat d'un fonds de commerce, si le fonds n'est pas déjà nanti en 1^er rang.

Si ce n'est pas le cas, il peut ainsi proposer une garantie sérieuse au prêteur.

Le droit de surenchère du dixième

Prévu par l'article L 143-13 du Code du commerce, le droit de surenchère du dixième permet au créancier signataire d'un acte de nantissement de protéger ses droits en cas de vente forcée du fonds de commerce.

Dans l'hypothèse où le fonds de commerce serait vendu aux enchères, le créancier bénéficiaire peut surenchérir sur le prix de vente jusqu'à concurrence du dixième du prix.

Le droit de surenchère au dixième assure ainsi au créancier bénéficiaire la garantie que le fruit de l'enchère soit suffisant pour recouvrer entièrement sa créance.

La protection contre le déplacement du fonds de commerce

Précisons tout d'abord que constitue un déplacement de fonds de commerce le fait d'acheter ou de louer un autre local dans le but de poursuivre le même genre d'exploitation, avec les mêmes éléments constituant le fonds.

La location d'un hangar, d'un local annexe ne constitue par un déplacement de fonds.

On parle de déplacement du fonds de commerce si et seulement si le lieu principal d'exploitation (à savoir le siège) est déplacé.

Le nantissement procure une protection contre le déplacement de fonds dans la mesure où tout propriétaire souhaitant déplacer son fonds de commerce doit en informer ses créanciers.

Cet avis d'information doit leur être transmis au minimum 15 jours avant la date effective et doit préciser le nouveau siège du fonds (article L143-1 du Code du commerce).

Si le propriétaire n'a pas fait connaître aux créanciers son intention de déplacer le fonds, les créances inscrites deviennent alors de plein droit exigibles.

Il en va de même si le déplacement induit une dépréciation du fonds.

La protection procurée par l'inscription du nantissement permet également de rendre exigibles les créances antérieures (traitant de l'exploitation du fonds), si celui est déplacé sans que le propriétaire n'ait émis d'avis.

La protection contre la résiliation du bail commercial

Afin de protéger les créanciers d'un fonds de commerce nanti contre la résiliation du bail commercial, le Code du commerce établit un régime spécial protecteur.

Ainsi, l'article L.143-2 prévoit que tout bailleur initiant la résiliation du bail commercial doit en avertir les créanciers inscrits sur le fonds de commerce du locataire.

Une résiliation à l'initiative du bailleur peut intervenir en cas de :

• Résolution judiciaire ;
• Résolution à l'amiable (ou mutuelle) ;
• Résolution unilatérale ;
• Résiliation de plein droit (par application d'une clause résolutoire présente dans le bail).

Imposée dans l'intérêt des créanciers, la notification de résiliation du bail, celle-ci doit être transmises aux créanciers concernés :

• Pour les résiliations judiciaires : au moment de l'engagement de la procédure judiciaire ou au minimum un mois avant la date du jugement. En principe, les créanciers sont informés en même temps que le locataire du fonds.

• Pour la résiliation amiable : avant l'accord de résiliation ou juste après celui-ci. Celle-ci ne devient définitive qu'un mois après la notification aux créanciers inscrits.

En cas de manquement de la part du bailleur, seuls les créanciers inscrits peuvent dénoncer un défaut de notification.

Le bailleur s'expose alors à :

1. La tierce-opposition à la résiliation du bail ;
2. La poursuite de la vente forcée du fonds de commerce ;
3. Une condamnation à des dommages-intérêts.

La protection contre la déspécialisation du fonds de commerce

Lorsqu'un exploitant souhaite exercer une ou plusieurs activités différentes de celles portées au bail, quelle qu'en soit la raison, celui-ci doit en d'abord demander l'autorisation à son bailleur (article L.145-48 du Code du Commerce).

Tout locataire exerçant une nouvelle activité sans avoir eu au préalable l'autorisation du bailleur commet une infraction.

Il en va de même pour les créanciers d'un fonds nanti dont l'activité va changer.

Le locataire doit également les notifier de sa demande de déspécialisation par acte extrajudiciaire ou lettre recommandée avec accusé de réception.

Ainsi, les créanciers bénéficient d'une protection contre la déspécialisation du fonds de commerce, dont le changement d'activité peut profondément faire varier la valeur du fonds et l'assiette de sûreté du nantissement.

En conclusion, il faut garder à l'esprit que la valeur du nantissement dépend de celle du fonds de commerce.

Un fonds de commerce fermé et/ou en faillite voit sa valeur dramatiquement chuter.

Le nantissement du fonds de commerce est certes une garantie demandée systématiquement par les organismes prêteurs, mais elle n'est pas suffisante pour eux.

Cela s'accompagne toujours de garanties additionnelles, telles qu'en délivrent BPI ou Siagi, ainsi que de cautions personnelles de l'exploitant.

FAQ

La nantissement de fonds de commerce en 3 questions