La clause d'earn out : comprendre son fonctionnement

La clause d'earn out est un mécanisme qui facilite la reprise d'une entreprise en permettant au vendeur et à l'acheteur de s'accorder sur les termes de la vente, surtout lorsqu'il existe un désaccord sur la valorisation de l'entreprise.

Ce dispositif consiste en un complément de prix qui dépend des résultats futurs de l'entreprise cédée. Dans une transaction incluant un earn out, le repreneur paie d'abord une partie fixe du prix de vente. Le reste, soit le complément de prix, est versé ultérieurement, basé sur les performances de l'entreprise.

Les détails du calcul et les conditions de paiement de ce complément sont définis dans une clause spécifique du contrat de vente, connue sous le nom de clause d'earn out ou clause de complément de prix. On vous explique !

Qu'est-ce que la clause d'earn out, ou complément de prix ?

Clause d'earn out : Définition

Le terme « earn out » désigne un complément de prix, une composante variable dans les transactions de cession d'entreprise. Cette partie, constituant généralement entre 10 et 20 % du prix total, est payable entre 1 et 4 ans après la signature de l'acte définitif de cession :

• soit de façon échelonnée,
• soit en un seul paiement en fin de période.

Bien qu'il n'existe pas de règle standard, cette approche vise à équilibrer les intérêts des deux parties. Pour le vendeur, elle représente une prime basée sur les performances futures de l'entreprise, ajustée de manière équitable, et ne devrait pas constituer un risque financier majeur. En cas de non-atteinte des objectifs, le non versement de cette part fonctionne comme une sanction raisonnable, tandis qu'en cas de succès, elle récompense le cédant, tous deux dans des proportions justes.

Semblable au crédit vendeur, l'earn-out facilite le processus de cession en bridant les divergences de valorisation entre le vendeur et l'acheteur. Le cédant, connaissant profondément son entreprise, valorise souvent son potentiel de croissance futur et souhaite que les bénéfices post-cession soient pris en compte dès la valorisation initiale. À l'inverse, le repreneur, moins familier avec l'entreprise, se base sur les résultats actuels et existants, hésitant à payer pour des projections incertaines sans garanties tangibles que le futur sera aussi prometteur que présenté par le cédant.

Ce désaccord peut entraîner un blocage. La clé est alors de trouver un terrain d'entente lorsque les intentions des deux parties sont sincères mais que leur évaluation de la valeur de l'entreprise diverge.

Clause d'earn out : Quel intérêt ?

La clause de complément de prix facilite un accord entre le vendeur et l'acquéreur en divisant le paiement du prix de vente en deux phases distinctes :

1. La majorité du prix, ou le prix principal, est payée lors de la signature de l'acte définitif.
2. Un complément de prix, qui dépend des résultats futurs de l'entreprise cédée, représente la portion variable et minoritaire du paiement.

Cette portion variable reflète souvent la différence d'évaluation de l'entreprise entre le vendeur et l'acquéreur. Si les objectifs fixés sont atteints à une date prédéterminée, le cédant peut recevoir la totalité de son prix souhaité, voire plus. Cependant, si les résultats ne correspondent pas aux prévisions, le cédant pourrait ne pas percevoir la totalité de cette partie variable.

L'earn out est particulièrement adapté pour un cédant qui compte rester impliqué dans l'entreprise après la vente, car il joue un rôle actif dans la réalisation des objectifs. En acceptant de différer une partie du paiement, le cédant renforce la confiance de l'acquéreur dans le potentiel futur de l'entreprise.

Pour un vendeur désirant prendre sa retraite et se retirer totalement de la vie professionnelle, il serait plus judicieux de négocier un prix de cession fixe, permettant ainsi de clôturer complètement la transaction après la vente.

Il est à noter que la clause de complément de prix est couramment utilisée dans les transactions d'achat de titres de société, et moins fréquemment dans les achats de fonds de commerce.

Clause d'earn out : L'accompagnement dans la structure

Lors des cessions d'entreprise, qu'elles comportent ou non une clause d'earn out, il est habituel que le cédant demeure un certain temps au sein de l'entreprise pour faciliter la transition. Ce processus, connu sous le nom de « mise au courant », est crucial pour garantir le succès de la passation et la continuité des activités.

Au cours de cette période, le cédant a pour rôle d'introduire le repreneur à toutes les parties prenantes clés, telles que le personnel, les prestataires, les fournisseurs, les partenaires financiers, et les clients principaux. L'accompagnement peut varier de quelques semaines à plusieurs mois, selon les besoins, et peut inclure ou non une rémunération pour le cédant.

Plusieurs situations peuvent justifier la présence prolongée du cédant, comme :

• la mise en place d’une garantie actif-passif
• l'adaptation à une structure de leveraged buy-out (LBO)
• le besoin de transmettre son expertise au repreneur.

L'intégration d'une clause d'earn out durant cette période peut s'avérer très bénéfique : elle rassure le repreneur, renforce la gestion de l'entreprise, préserve les emplois et assure au cédant le paiement de son complément de prix.

Toutefois, il est essentiel que cette clause soit juste et équilibrée pour remplir efficacement ces fonctions.

Comment fonctionne la clause d'earn out ?

La rédaction de clause d'earn out

Rédiger une clause d'earn out est similaire à la définition d'une prime sur objectifs pour un salarié, basée sur des critères de calcul précis.

Il est essentiel que la clause d'earn out soit formulée avec clarté et précision, car elle établit les règles essentielles du contrat et sert de référence en cas de litige. Pour être valide, cette clause doit être intégrée à l'acte de cession des titres et doit détailler les éléments suivants :

• La part variable du prix, son calcul et la période durant laquelle elle est différée.
• Les modalités de gestion de l'entreprise cédée.

Concernant la gestion, la clause doit clarifier si le cédant conservera des fonctions au sein de l'entreprise et, le cas échéant, comment les stratégies futures pourraient influencer la part variable du paiement, surtout si le cédant ne reste pas impliqué dans l'entreprise. Elle doit également préciser comment le cédant peut contester ces aspects.

Cependant, l'aspect le plus crucial de la clause d'earn out reste le mode de calcul de la part variable.

Le mode de calcul des objectifs

Au-delà du prix, la clause d'earn out doit clairement spécifier :

• Les conditions pour atteindre les objectifs fixés.
• Le mode de calcul pour évaluer l'atteinte de ces objectifs.

En absence de ces précisions, la vente peut être considérée comme nulle.

Le mode de calcul doit être défini de manière précise et faire l'objet d'un accord mutuel entre les parties. Il est essentiel que le cédant accepte et comprenne ce mode de calcul pour éviter toute modification ultérieure par des facteurs externes. Ce mode de calcul doit rester constant jusqu'à la réalisation de la part variable, si celle-ci est due.

Il est crucial que ce mode de calcul permette de déterminer de façon indiscutable le prix de cession final, en s'appuyant sur des éléments concrets, mesurables sans ambiguïté et applicables en tout temps.

Les indicateurs habituels pour établir ce mode de calcul incluent :

• Le résultat net et/ou le résultat d’exploitation.
• Le chiffre d’affaires et son évolution.
• Le volume de la clientèle.
• Tout critère spécifique adapté au secteur d’activité et à son potentiel de développement.

La transaction peut être invalidée, ou le prix considéré comme indéterminé, si :

• Le complément de prix n’est ni fixé ni calculable.
• La clause d’earn out donne à l'une des parties des droits excessivement disproportionnés par rapport à ses obligations, constituant ce qu'on appelle une clause léonine.

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Les autres éléments de la clause d'earn out

Bien que certains aspects ne soient pas obligatoires, ils sont essentiels pour encadrer l'opération avec des règles claires. Voici une liste non exhaustive des éléments cruciaux à inclure dans une clause d'earn out :

• Établir un calendrier précis pour le paiement de la partie variable. • Incorporer un droit d'audit des comptes utilisés pour le calcul de la partie variable, au profit du cédant, afin de réduire les risques de litige.
• Prévoir la possibilité de faire appel à un expert indépendant pour résoudre les désaccords qui peuvent survenir fréquemment. Si nécessaire, cet expert sera responsable du calcul de la partie variable, évitant ainsi un procès, bien que sa décision puisse être contestée par les parties.
• Spécifier la nature et l'étendue de l'accompagnement du cédant durant la période de l'earn out. En restant impliqué dans l'entreprise, le cédant peut observer et contribuer à la gestion de son successeur, favorisant ainsi l'atteinte des objectifs fixés.
• Si jugé nécessaire, plafonner les charges d'exploitation du repreneur pour éviter qu'elles n'affectent de manière excessive la rentabilité et, par conséquent, le calcul de l'earn out.
• Limiter la clause d'earn out à un montant maximum et éventuellement définir un montant plancher.
• Exiger une garantie de paiement de la part du repreneur pour sécuriser la partie variable, qui pourrait ne pas être couverte par le plan de financement initial de son business plan

Clause d'earn out : Quelle fiscalité applicable ?

Lors de la cession d'une entreprise, il est courant que le vendeur réalise une plus-value qui s'applique à la fois sur le montant fixe initial et sur le complément de prix variable obtenu grâce à une clause d'earn out. Ce complément est soumis à l'impôt sur le revenuainsi qu'aux prélèvements sociaux, mais l'imposition ne s'applique pas à la date d'effet du contrat de cession, mais plutôt lorsque ce complément est effectivement versé.

Fiscalement, ce montant est traité comme une plus-value, bénéficiant d'un régime fiscal plus avantageux que celui des revenus ordinaires.

Pour les sociétés assujetties à l'Impôt sur les Sociétés (IS), ce complément peut être considéré comme une plus-value à long terme s'il est enregistré en tant que produit exceptionnel. La partie variable doit être déclarée comme plus-value sur cession de droits sociaux pour l'exercice fiscal au cours duquel elle est perçue. Si une plus-value est déclarée lors de la réception de la partie fixe du prix, une nouvelle déclaration doit être effectuée après la réception du complément.

Si le vendeur subit une moins-value uniquement avec la perception de la partie fixe, celle-ci peut être prise en compte dans le calcul final de la plus-value, si l'ensemble du prix de vente dégage finalement un gain.

Les avantages & inconvénients de la clause d'earn out

Il est important de souligner que cette clause facilite généralement les transactions de vente. En résolvant fréquemment les désaccords sur le prix, notamment dans le cas d'entreprises jeunes et prometteuses, la clause d'earn-out offre souvent plus de bénéfices que de désavantages. Le risque, bien que calculé, est principalement supporté par le cédant.

Clause d'earn out : Avantages & inconvénients pour le cédant

En choisissant d'incorporer une clause d'earn-out, le cédant bénéficie de deux avantages significatifs :

1. Il maintient la possibilité de réaliser le prix de vente total initialement désiré.
2. En adoptant une approche flexible quant aux modalités d'acquisition, il élargit le bassin de repreneurs potentiels pour son entreprise.

Toutefois, cette clause comporte également des inconvénients pour le cédant :

• Il doit patienter pour recevoir une partie du prix de vente, et le montant final qu'il percevra reste incertain.
• Il n'est pas garanti de toucher la part variable du paiement, laquelle dépend des performances futures de l'entreprise vendue et de la gestion du nouveau propriétaire.
• Il est difficile pour lui d'imposer des clauses restrictives concernant la gestion de l'entreprise par le repreneur, ce dernier ayant la liberté de choisir ses propres stratégies.
• Il risque de rencontrer des conflits avec le repreneur lors de la phase d'accompagnement et lors du calcul final du paiement.

Clause d'earn out : Avantages & inconvénients pour le repreneur

L'intégration d'une clause d'earn-out offre plusieurs avantages au repreneur :

• Elle garantit l'engagement du cédant pendant la période d'accompagnement, augmentant ainsi les chances de réussite de la transition.
• Elle permet au repreneur de payer l'entreprise à sa juste valeur, qui peut diminuer si les performances prévues ne sont pas atteintes, mais restera pleine si l'entreprise réalise de bons résultats.
• Elle échelonne à la fois la reprise de l'entreprise et les paiements, préservant ainsi sa trésorerie.

En général, cette clause ne présente pas d'inconvénients notables pour le repreneur.

En somme, la formulation de la clause d'earn out est une démarche sérieuse et engageante, ce qui rend essentiel de discuter ses termes minutieusement, idéalement avec l'assistance d'un conseil juridique. De plus, puisque l'interprétation des clauses peut parfois être subjective, il est conseillé que chaque partie bénéficie de conseils juridiques et que les termes soient clairement définis pour éviter des ambiguïtés qui peuvent être source de contentieux.

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FAQ

Comprendre la clause d'earn out en trois questions