Garantie actif passif : Tout connaître de cette clause

La reprise d’une entreprise est encadrée par des dispositions visant à engager et protéger acheteur et vendeur.

Du fait que la cession porte sur la structure juridique et non simplement sur le fonds de commerce, les précautions sont accrues.

Parmi celles-ci, la garantie actif passif constitue un élément incontournable de la cession de titres de société. Négociée et rédigée en parallèle du protocole d’accord, elle est annexée à l’acte définitif de cession.

La garantie actif passif a pour but de protéger l’acquéreur contre de potentielles baisses d’actifs et hausses de passifs, dont les causes sont antérieures à la cession.

Les clauses de la garantie visent ainsi à déterminer les conditions d’indemnisation du repreneur en cas de variations d’actifs et passifs en sa défaveur.

La garantie actif passif indispensable dans la cession d’entreprise

La reprise d’une entreprise peut s’effectuer de deux façons : le rachat du fonds de commerce ou la rachat des titres de la société.

Lorsqu’un repreneur opte pour l’acquisition des titres d’une société, il ne se contente pas de reprendre le fonds (clientèle, enseigne, matériel d’exploitation, droit au bail, notamment).

En achetant les titres, l’acquéreur reprend aussi l’intégralité de la structure juridique, avec l’actif circulant (dont la trésorerie) et les dettes.

Qu’est-ce que la garantie actif passif ?

Qui dit reprise de la société (l’entité juridique), dit reprise des possibles effets futurs de la gestion du prédécesseur.

Il convient donc d’identifier les éventuels effets néfastes.

Différents choix de gestion passés peuvent entraîner diverses conséquences à partir du moment où l’acquéreur devient dirigeant de l’entité.

Le risque fiscal est l’un de ces aléas.

Dans la mesure où un contrôle fiscal remonte jusqu’aux trois dernières années, un repreneur peut tout à fait être mis en cause en tant que dirigeant dans le cas d’évènements antérieurs à sa reprise de l’entreprise.

Plus largement, il existe un risque financier lié à une dévalorisation potentielle de l’objet acquis par le repreneur.

Le rôle de la garantie actif passif, demandée au vendeur lors de la cession de son entreprise, est de quantifier et d’anticiper ce risque pour le repreneur, de manière à le circonvenir et l’annihiler.

Cette garantie s’utilise dans tous les modes de reprise d’entreprise.

Certaines opérations, comme un LBO réalisé par des salariés, le nécessitent tout particulièrement pour garantir le succès de l’opération.

La garantie actif passif se matérialise généralement par le blocage d’une partie du prix de cession sur une durée de 3 ans (jusqu’à 5 ans dans certains cas).

Au fur et à mesure de l’extinction du risque, la portion du prix bloqué est libérée progressivement au profit du vendeur.

Si l’on parle de garantie actif passif, il faut distinguer la clause de garantie d’actif ET la clause de garantie de passif.

La garantie d’actif

La clause de garantie d’actif a pour but de sécuriser l’acquéreur contre d’éventuelles baisses des éléments d’actifs consécutives à la cession, mais avec une origine antérieure à la cession.

En résumé, une dévalorisation de l’actif entre sa date d’évaluation et son inventaire détaillé lors de l’établissement du bilan.

Par exemple, une baisse du volume des stocks ou des créances clients, qui entrent dans la valorisation, peuvent engendrer une révision de prix au bénéfice du repreneur.

La garantie de passif

La clause de garantie de passif a pour but de sécuriser l’acquéreur contre d’éventuelles augmentations de passif consécutives à la cession, mais avec une origine antérieure à la cession.

En bref, un passif inconnu au moment des négociations, relevant de la gestion du vendeur.

Il s’agit généralement du passif fiscal et social, comme un contrôle fiscal mettant en lumière des irrégularités dans la gestion du vendeur.

Cela entraînerait des conséquences pécuniaires sur l’exploitation du repreneur et bouleverserait radicalement son business plan et sa trésorerie.

Il peut aussi s’agir d’un litige sous-provisionné (commercial, prud’hommal, etc.).

Dans les faits, ces deux clauses complémentaires sont rédigées concomitamment pour former la garantie actif passif.

La clause de révision de prix

Bien qu’elles soient proches, il ne faut pas confondre la garantie actif passif et la clause de révision de prix.

La clause de révision de prix est une autre composante de la cession de titres.

Sa fonction est d’encadrer les quasi-inévitables modifications du prix final, causées par la revalorisation d’actif ou de passif par rapport au prix signé dans l’acte (avec comme base de référence le dernier bilan connu).

Elle prévoit ainsi que le prix de vente des titres puisse être révisé à l’issue de la signature de l’acte de cession.

Pourquoi cette révision ?

Le prix des titres indiqué dans l’acte de cession est calculé sur la base du dernier bilan comptable établi, en tenant compte des valeurs d’actif et de passif. Or ces valeurs évoluent constamment.

Quand bien même le cédant aurait pris soin de faire établir une situation comptable très récente, il va devoir réaliser, après la cession, un bilan de clôture de l’entité cédée.

Ce bilan n’arrivera vraisemblablement pas avant quelques mois. C’est lui qui arrêtera les valeurs définitives d’actif et de passif.

C’est sur cette base que sera réalisée la révision du prix des titres, qui peut donc être à la hausse ou à la baisse.

A l’issue de cette révision :

• Soit le cédant restitue le différentiel de prix de vente à l’acquéreur si le calcul est en faveur de ce dernier (baisse de l’actif et/ou augmentation du passif)
• Soit un complément de prix doit être versé par l’acquéreur au cédant dans le cas contraire (baisse du passif et/ou augmentation de l’actif).

Ce dernier cas varie en fonction des négociations, qui peuvent également prévoir qu’aucun complément de prix ne sera versé.

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Comment mettre en place la garantie actif passif ?

Pour évaluer le montant de la garantie actif passif, les conseils du repreneur effectuent un audit global de l’entité cible.

Aspects fiscaux, sociaux, comptables, commerciaux et juridiques sont passés au peigne fin pour détecter d’éventuels risques ou anomalies.

L’on quantifie en termes d’impact financier potentiel chaque point sensible, afin de constituer le montant global de la garantie.

Si une clause d'earn out est prévue, l'audit est aussi l'occasion d'en définir les contours.

La fixation initiale du prix de vente des titres étant réalisée sur la base du dernier bilan comptable connu, plus celui-ci est ancien, plus les variations de valeur de l'actif et du passif peuvent être fortes.

Il est donc important de prévoir l’établissement d’une situation comptable intermédiaire, afin de disposer de valeurs récentes au moment de la signature de l'acte de cession.

La garantie actif passif est un aspect de la négociation parfois évoqué trop tardivement.

De ce fait, si ses termes donnent le sentiment à l’une ou l’autre partie qu’ils déséquilibrent l’accord trouvé, cela peut remettre en cause les négociations préalables, voire bloquer une opération.

La garantie actif passif annexée au protocole de cession

A l’issue de l’audit, le montant et les conditions de la garantie actif passif demandée par le repreneur sont communiqués aux conseils du vendeur.

Si le vendeur a anticipé avec lucidité ce point avec ses conseils au préalable, le montant proposé (s’il est cohérent, bien sûr) correspond à ses prévisions.

Dans la garantie actif passif, le vendeur certifie la sincérité de ses comptes et garantit la réalité et la valeur des actifs cédés.

Il certifie aussi ne pas avoir connaissance d’autres passifs pouvant apparaître du fait de sa gestion. Le cédant s’engage à les supporter s’il en était révélé par la suite.

De manière générale, il garantit la prise à sa charge des différentiels de valeur potentiellement révélables.

La garantie actif passif, une fois validée par les deux parties, se trouve annexée au protocole d’accord (compromis de vente). Elle le sera également à l’acte de vente ultérieur.

Il arrive néanmoins très souvent que des négociations s’engagent sur la garantie.

Si le vendeur découvre le concept de garantie actif passif à ce stade, ce sera pour lui une surprise désagréable.

Il risque de ne retenir qu’une chose : qu’une partie de son prix de vente n’entrera pas dans sa poche immédiatement (et potentiellement pas du tout, s’il sait que certains aspects de sa gestion ont laissé à désirer).

Quels sont les termes de la garantie actif passif ?

Les termes de la garantie actif passif sont à déterminer avec soin.

Le montant de la garantie actif passif

Le montant plafond de la garantie actif passif ne répond à aucune obligation spécifique. Il est variable entre 10% et 20% du prix de cession, dépassant parfois ces seuils selon le risque et l’urgence de céder.

Le montant doit être adapté en fonction du risque.

L’audit de l’entreprise met en lumière ces risques et permet aux conseils de les évaluer avec une certaine précision.

La durée de la garantie actif passif

La durée de la garantie actif passif est classiquement de 3 ans, mais peut aller jusqu’à 5 ans si nécessaire.

Elle correspond ainsi à l’extinction du risque fiscal en cas de contrôle.

Cependant cette durée doit s’adapter au risque, parfois supérieur à 3 ans.

A noter que l’administration peut étendre le délai de prescription fiscale à 10 ans, si elle considère que l’activité est occulte (cas du contribuable n'ayant pas déposé ses déclarations dans les délais légaux).

La date de départ de la garantie doit être également précisée dans l’acte.

Le champ d’application de la garantie d’actif et de passif

Il détermine les cas dans lesquels la garantie peut être appelée par le repreneur.

Il convient donc de bien déterminer le champ d’application de la garantie en anticipant les cas de figure et les risques, afin de ne pas créer de « faille » dans la garantie.

La dégressivité de la garantie actif passif

Dans la plupart des cas, la garantie est dégressive au fil de l’extinction du risque.

Le montant bloqué étant libéré par tranches annuelles au profit du cédant.

Il peut s’agir de 33% par année, mais aussi de 25% / 25% / 50% par exemple.

La dégressivité doit être corrélée à l’engagement que le repreneur demande au cédant.

Le seuil de déclenchement de la garantie actif passif

Il définit le montant plancher à partir duquel le repreneur peut appeler le cédant en garantie. Il doit être raisonnable, afin de ne pas déclencher l’appel en-dessous d’un montant minimal sérieux.

Si des cas particuliers sont identifiés, ils peuvent faire l’objet d’un seuil de déclenchement spécifique.

Les modalités de mise en œuvre de la garantie actif passif

Elles précisent notamment la manière dont le repreneur informera le cédant de l’appel en garantie, ainsi que la façon dont il devra les justifier.

A noter : l’appel en garantie permet au cédant de réévaluer à la baisse sa déclaration d’impôt pour le calcul de la plus-value.

Une convention de garantie d’actif-passif peut parfois être aussi dense que l’acte lui-même, c’est donc un volet de la cession à ne pas sous-estimer.

La contre-garantie… de la garantie actif passif

Par définition, qui dit garantie, dit blocage de fonds, d’une manière ou d’une autre.

Mettre en place une garantie actif passif nécessite donc de pouvoir honorer le paiement de celle-ci, si elle est appelée.

Pour cela, on recourt généralement à une contre-garantie… de la garantie actif passif.

Le principe de la contre-garantie de garantie actif passif

Rappelons que la garantie actif passif consiste à bloquer une partie du prix de vente.

Celle-ci est donc mise en séquestre auprès d’un tiers assermenté, généralement le conseil juridique d’une des parties.

Les 10% à 20% du prix de vente sont donc bloqués fermement ou dégressivement jusqu’à l’achèvement de la garantie.

Toutefois, afin d’assurer au repreneur la bonne exécution des obligations découlant de la garantie, il est demandé au cédant la mise en place d’une contre-garantie bancaire.

De cette façon, la banque se porte garante de la garantie actif passif et devient l’entité actionnable en garantie en cas de défaillance du cédant.

Mettre en place la contre-garantie de garantie actif passif

La garantie d’actif-passif donne lieu à deux types de garanties délivrables :

• La caution bancaire, permettant au repreneur d’appeler la banque en caution en cas de refus de paiement par le vendeur.
• La garantie à première demande (aussi appelée GAP - Garantie Autonome de Paiement), permettant au repreneur de réclamer le règlement à la banque sans bénéfice de discussion au vendeur.

La GAP est très contraignante pour le cédant, quasi-incontestable.

L’accepter doit faire l’objet d’une mûre réflexion.

Dans les deux cas, la banque règle alors le vendeur et se rembourse sur les actifs pris en garantie sur le vendeur.

A noter : le cédant reste libre de placer ses fonds pris en garantis, mais avec une petite marge de manœuvre (actifs liquidables immédiatement).

La banque, de son côté, va nantir le montant nécessaire et souvent davantage (20% de plus en moyenne).

Anticiper la caution bancaire

En conclusion, la question de la garantie actif-passif, comme de nombreux sujets sensibles, doit être abordée relativement tôt entre le cédant et ses conseils, mais aussi sa banque.

Celle-ci lui indiquera les modalités possibles de garantie dans sa situation.

Attention, la délivrance d’une garantie n’est pas automatique, le choix des solutions peut être restreint, voire nul.

De plus, les délais pouvant être longs, anticiper ce point donne une véritable longueur d’avance au vendeur.

Il sera ainsi en mesure de proposer des solutions concrètes (et qui lui conviennent au mieux) au moment d’aborder le sujet avec le repreneur et ses conseils.

Gardez en mémoire que, comme tout contrat, une convention de garantie actif-passif est un accord entre deux parties.

Un bon accord étant équilibré, lorsque l’une des deux parties tente de tirer excessivement la couverture à soi, les discussions sur la garantie peuvent durer, voire interrompre l’opération de cession.

Il est indispensable d’être accompagné par un conseil juridique, comptable ou fiscal pour la négociation et la rédaction d’une garantie actif-passif.

FAQ

La garantie actif-passif en 3 questions